现在真的是一个七彩的世界，像万花筒般变幻无穷。这样说不仅因为最近美国最高法院通过一纸判决确认了同性婚姻的合法性，至少在美国从法律上终结了一个长期以来引起巨大争议的话题，使得美国乃至全世界的“同志”们欢欣鼓舞，还因为通过此次事件让我们窥视到了美国法治生态的多样性，其戏剧性超出了大洋此岸中国人的想象。
在人们的印象中，美国是个法治发达国家，其法治模式几乎可以充当全世界的样本，而美国最高法院则好比法治帝国的“圣殿”，其所作的判决往往被人们视作经典，代表了理性、正义和权威。但在这次同性婚姻合法性一案中，最高法院的判决在获得很多支持和赞扬的同时，也招来了巨大的异议。异议不仅来自法律界之外(有的州就表示对最高法院的判决不服从)，还来自法律共同体内部甚至是最高法院自身。首席大法官罗伯茨就公开表达自己的反对意见:“最高法院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数千年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人、中国汉人、迦太基人、阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了?”一个首席大法官攻击自己参与其中的法律机构的判决，让人大跌眼镜。更戏剧性的是，著名法官波斯纳公开站出来“挑战”首席的权威，指责他的异议意见“毫无心肝”。话语之重，让人再跌眼镜。
笔者仔细研读了罗伯茨的“异议”意见书和波斯纳的“反异议”意见书。罗伯茨的主要理由是，虽然支持同性婚姻的政策论点也许很强大，但最高法院不是一个立法机关，宪法的缔造者们只是授权法官行使判断权。从宪法第十四修正案“正当程序”条款中并不能推出同性结婚的权利，且宪法并没有提出一种婚姻理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义(异性婚姻)。最高法院无权以婚姻是一种基本权利为由强制一个州去改变婚姻的定义。对此，波斯纳沿用其一贯的经济分析工具，认为同性婚姻对于那些没有也不想要的人来说并无危害。仅仅因为那些并不受到影响的美国人的反对就禁止同性婚姻，却伤害到了绝非可以忽略的一定数目的美国公民，是非理性的。
以笔者的粗浅学识，无力裁断两位著名法官谁对谁错，但仍不妨在这里谈谈对这场争议的个人观感。尽管异性婚姻作为人类社会一种最为古老的社会制度，不仅提供了一种爱的表达方式和渠道，而且承载着组建家庭、繁衍生命的使命，而家庭作为社会基本的功能性单元，使社会的自组织性及社会发展成为可能，然而，肯定和维护传统异性婚姻的价值，并不构成拒绝同性婚姻的理由。在一个日益多元的社会，制度的确无法拒绝一个已广泛存在的社会事实。何况诚如波斯纳所言，同性婚姻对他人并无危害，局外人凭什么反对?
应当说，罗伯茨并非一般性地从价值上反对同性婚姻，他只是认为最高法院在法律上无权作出同性婚姻合法的裁断，而应将其交给各州的民意机关，这是作为一个保守法官可以想象的司法立场。但是波斯纳完全回避了这一点，其立场完全是实用主义的。波斯纳将本案与1967年最高法院所作的废除禁止跨种族通婚的州法院判决相类比，认为禁止同性婚姻就像禁止跨种族通婚一样，是出于一种偏见，而最高法院当年曾裁定禁止跨种族通婚的法律违宪。但波斯纳的逻辑似乎有点问题:最高法院能否同样裁定那些坚持婚姻传统定义的州法律也是违宪的，构成了对同性婚姻权利的限制?
不管美国最高法院是否有权就同性婚姻合法性作出裁决，至少罗伯茨的理念是对的:法治不是万能的，而是有限度的。司法具有保守性的品德，它的职责在于维护既有的秩序，而不是走在社会创新变革的前沿。(作者系国家检察官学院副教授)
应当说，罗伯茨并非一般性地从价值上反对同性婚姻，他只是认为最高法院在法律上无权作出同性婚姻合法的裁断，而应将其交给各州的民意机关，这是作为一个保守法官可以想象的司法立场。但是波斯纳完全回避了这一点，其立场完全是实用主义的。波斯纳将本案与1967年最高法院所作的废除禁止跨种族通婚的州法院判决相类比，认为禁止同性婚姻就像禁止跨种族通婚一样，是出于一种偏见，而最高法院当年曾裁定禁止跨种族通婚的法律违宪。但波斯纳的逻辑似乎有点问题:最高法院能否同样裁定那些坚持婚姻传统定义的州法律也是违宪的，构成了对同性婚姻权利的限制?
不管美国最高法院是否有权就同性婚姻合法性作出裁决，至少罗伯茨的理念是对的:法治不是万能的，而是有限度的。司法具有保守性的品德，它的职责在于维护既有的秩序，而不是走在社会创新变革的前沿。(作者系国家检察官学院副教授)
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